.: SANTA LUZIA, ILUMINE ESSA ADMINISTRAÇÃO!...

SANTA LUZIA, EM NOME DE TODOS MOSSOROENSE, ILUMINE E ORIENTE ESSA ADMINISTRAÇÃO!..

CORRESPONDÊNCIA PROTOCOLADA NA CAERN EM 28/10/2009

Ofício Nº 253/2009-GP
Mossoró, 28 de outubro de 2009.
A sua Senhoria o Senhor
WALTER GASI
Diretor Presidente da CAERN
Avenida Senador Salgado Filho, 155 – Tirol
CEP.: 590150-000 – Natal/RN
ASSUNTO: Notificação que determinou a instauração de processo administrativo visando à declaração de caducidade do Contrato de Concessão n. 001/2005 firmado entre este Município e a CAERN.

Senhor Diretor Presidente,

Encaminhamos, em anexo, cópia da notificação que determinou a instauração de processo administrativo visando à declaração de caducidade do Contrato de Concessão n. 001/2005 firmado entre este Município e essa Concessionária, cujo objeto é a prestação de serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário no perímetro urbano do Município.

De acordo com o disposto no item (b), da Notificação acima mencionada, e, no disposto no artigo 38, § 2º, da Lei Federal 8.987/95, fica essa Concessionária intimada para, no prazo de 10 (dez) dias úteis, contados a partir da publicação no Diário Oficial da Notificação, apresentar sua manifestação acerca do que restou decidido.

Colocamo-nos à disposição para de Vossa Senhoria para eventuais esclarecimentos.

Atenciosamente,

MARIA DE FÁTIMA ROSADO NOGUEIRA
Prefeita
_______________________________________________________________

CORRESPONDÊNCIA PROTOCOLADA NA CAERN EM 28/10/2009

Ofício Nº 254/2009-GP
Mossoró, 28 de outubro de 2009.
A sua Senhoria o Senhor
WALTER GASI
Diretor Presidente da CAERN
Avenida Senador Salgado Filho, 155 – Tirol
CEP.: 590150-000 – Natal/RN
ASSUNTO: Concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário – cumprimento de metas de universalização – previsão legal e contratual – descumprimento por parte da concessionária – cabimento da declaração de caducidade da concessão como melhor forma para a proteção do interesse público

Senhor Diretor Presidente,

Consoante autorização contida na Lei Municipal 2.060, de 30 de junho de 2005, foi firmado entre este Município e a Companhia de Águas e Esgotos do Rio Grande do Norte – CAENR (“CAERN” ou “Concessionária”), no dia 14 de julho de 2005, o Contrato de Concessão n. 001/2005 (“Contrato”), cujo objeto é a prestação, pela Concessionária, de serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário no perímetro urbano do Município.

Nos termos da Cláusula Segunda do Contrato:

O presente Contrato tem por objeto a Concessão, em caráter de exclusividade, pela CONCEDENTE à CONCESSIONÁRIA, para esta prestar no perímetro urbano do Município, os serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, aí incluído operação, conservação, manutenção, modernização, ampliação, exploração e cobrança direta aos usuários dos serviços, abrangendo ainda estudos técnicos, serviços e obras necessárias à consecução deste objeto ao longo do período de Concessão.

Parágrafo Primeiro
Os serviços ora concedidos, bem como as obras necessárias a sua consecução deverão ser prestados de modo a atender às necessidades do interesse público, correspondendo às exigências de qualidade, continuidade, regularidade, eficiência, atualidade e segurança ambiental.

Parágrafo Segundo
Na execução do presente Contrato, a CONCESSIONÁRIA deverá empregar pessoal habilitado e idôneo, abrangendo as necessidades exigidas para tanto.

Parágrafo Terceiro
Fica estabelecido que a CONCESSIONÁRIA terá exclusividade na execução dos serviços, objeto do presente instrumento, não podendo a CONCEDENTE contratar outra empresa para a prestação de quaisquer serviços que estejam previstos no escopo da presente Concessão durante sua vigência, excluídos os serviços de consultoria, auditoria e outros serviços técnicos pertinentes à fiscalização, bem como os investimentos previstos no art. 3º da Lei Municipal nº 2.060, de 30 de junho de 2005.

Com a outorga da concessão para a CAERN, sociedade de economia mista estadual, cujos interesses deveriam, ao menos em tese, se alinhar aos interesses municipais, o Município vislumbrou a possibilidade de oferecer para a sua população serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário em escala e qualidade suficientes para o atendimento do interesse público da sua população, em atendimento ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da CR/88) .

A concepção atual da concessão de serviços públicos não comporta mais a análise do instituto levando-se em consideração os interesses do poder concedente e da concessionária apenas, sob pena de desconsideração do interesse público primário, que é representado pelos anseios da Sociedade. Nesse sentido, aduz o doutrinador Marçal Justen Filho que:

A concessão de serviço público não pode ser considerada como uma relação jurídica envolvendo apenas esses dois pólos de interesse. Não se pode reduzir a concessão a uma relação jurídica entre Estado e concessionário. Ademais disso, deve reconhecer-se a titularidade de interesses jurídicos da Sociedade, de modo que a concessão é uma relação jurídica trilateral.

Nas concessões de serviços de saneamento básico, os interesses da Sociedade são especialmente identificados quando considerado que os serviços públicos objeto da concessão são essenciais para a satisfação de necessidades e direitos básicos do cidadão, uma vez que “o não provimento de adequados serviços de saneamento impacta a saúde pública, o meio ambiente e o conforto da vida coletiva.”

A inter-relação entre os serviços de saneamento básico e o direito à saúde aparece cristalina quando considerado que “estima-se que 80% (oitenta por cento) das doenças e mais de 1/3 (um terço) da taxa de mortalidade em todo o mundo decorram da má qualidade da água utilizada pela população ou da falta de esgotamento sanitário adequado.”

Tal inter-relação acentua a responsabilidade do Estado no âmbito da prestação dos serviços de saneamento básico, uma vez que, nos termos do artigo 196, da Constituição da República de 1988, “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Instado a se manifestar sobre o tema envolvendo a responsabilidade do Estado em assegurar o direito de todos à saúde, o Supremo Tribunal Federal – STF assim se manifestou:

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.” (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-00, DJ de 24-11- 00) (grifou-se)

Nessa linha, e, tendo em vista a necessidade de disponibilização dos serviços de saneamento básico para toda a população do Município (acesso universal e igualitário aos serviços), a Lei Municipal 2.060/05 e o Contrato, estabeleceram metas de universalização dos serviços que deveriam ser cumpridas pela CAERN, conforme abaixo:

LEI MUNICIPAL 2.060/05

Art. 2º - O prazo de vigência para o Contrato de Concessão é de 20 (vinte) anos, podendo ser prorrogado, a critérios das partes, comprovadas a necessidade da continuidade da prestação dos serviços e a efetividade do seu objeto, obedecidas em conjunto com as seguintes condições:

III – a defesa do interesse público e o cumprimento das metas estabelecidas nesta Lei e pelos Planos Diretores de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário;

IV – atendimento da meta de universalização do abastecimento de água, até o 5º (sexto) ano, a partir do termo inicial contratual;

V – atendimento da meta de coleta, tratamento e destino final dos esgotos sanitários, a, no mínimo, 80% (oitenta por cento) da população até o 6º (sexto) ano, e a universalização da cobertura destes serviços, até o 10º (décimo) ano, a partir do termo inicial contratual.

CONTRATO

Obrigações da Concessionária
Constituem obrigações da Concessionária

2. Realizar os investimentos necessários à manutenção e expansão dos serviços objeto da presente contratação, promovendo ações no sentido de elevar os atuais níveis de atendimento à população, nos seguintes prazos, contados da vigência deste Contrato:

2.1. universalização da cobertura do serviço de abastecimento de água, até o 6º (sexto) ano;

2.2. atendimento com serviços de coleta, tratamento e destino final dos esgotos sanitários, a no mínimo 80% (oitenta por cento) da população até o 6º (sexto) ano; e a universalização da cobertura destes serviços, até o 10º (décimo) ano.

O estabelecimento de metas para a prestação de serviços públicos mediante concessão é questão intrínseca ao regime , uma vez que é dever do poder concedente e concessionária zelarem pela constante melhora dos serviços, seja no seu aspecto quantitativo ou qualitativo. Nessa linha, cabe ao poder concedente estabelecer as metas que devem ser cumpridas, cabendo ao concessionário cumprir tais metas.

Em serviços de saneamento básico, a questão envolvendo o estabelecimento e o cumprimento de metas possui particular importância, uma vez que a necessidade de constante melhora qualitativa e quantitativa dos serviços está ligada com questões que vão além da satisfação e comodidade do usuário, estando, isto sim, intrinsecamente ligadas com a saúde da população e a preservação do meio ambiente. No caso do Contrato firmado com a CAERN, passados mais de 4 (quatro) anos de sua assinatura, a Concessionária não tomou as medidas necessárias para que as metas de universalização sejam devida e tempestivamente cumpridas.

A omissão da CAERN em relação ao cumprimento das metas foi objeto de uma série de comunicações enviadas pelo Município para Concessionária (artigo 38, § 3º, da Lei Federal 8.987/95) , sem que, contudo, a situação fosse devidamente remediada.

A conduta omissiva da CAERN em relação ao cumprimento das metas de universalização representa indiscutível descumprimento das cláusulas contratuais e da legislação aplicável à espécie, dando ensejo à declaração de caducidade do Contrato, consoante o disposto no artigo 38, § 1º, inciso II, da Lei Federal 8.987/95.

Importante frisar que, mesmo que o 6º (sexto) ano do Contrato ainda não tenha sido completado, dúvidas não existem no sentido de que a CAERN não cumprirá as metas legais e contratuais que lhe foram impostas. Isso porque, é cediço que as metas de universalização assumidas devem ser alcançadas mediante o cumprimento de etapas gradativas, sendo certo que o atendimento de tais metas não ocorrerá como que em um “passe de mágica” quando completado o 6º (sexto) ano de vigência do contrato.

Dessa forma, não há que se cogitar de que o inadimplemento não estaria ainda configurado.

A ausência do cumprimento das metas relacionadas com a prestação dos serviços é comprovada pelos ofícios encaminhados pela Secretaria do Desenvolvimento Territorial e Ambiental ao longo do período de concessão (Anexo I – em CD), ainda se comprova com o Laudo de Análise elaborado pelo LAREM/RN – Laboratório Regional de Mossoró, da Secretaria de Saúde Pública do Estado do Rio Grande do Norte, em que se constata a má qualidade da água distribuída e consumida pela população mossoroense (Anexo II – 102 laudas).

Sendo certo que as metas não vêm sendo cumpridas pela CAERN, e, portanto, não serão atendidas quando da chegada dos marcos temporais legais e contratuais, não deve a contratação ser mantida pelo Município, uma vez que em total afronta ao interesse público. Em razão da conduta omissiva da CAERN em cumprir a tempo e modo o contrato de concessão, bem como em sanar as inadimplências havidas, a população do Município não tem recebido os serviços de água e esgotamento sanitários nos níveis de qualidade e quantidade que, nessa altura da concessão, deveriam estar sendo prestados.

O atendimento do interesse público e respeito à dignidade humana da população impõem a declaração de caducidade do Contrato, a fim de que o Município possa buscar a melhor forma de atendimento aos interesses de sua população, tendo em vista a incapacidade demonstrada pela CAERN para tanto.

Assim, se um dos contratantes revela, por atos ou palavras inequívocos e peremptórios, que não cumprirá a sua prestação diferida no tempo, pode a outra parte considerar esse comportamento como inadimplemento, mesmo antes de vencido o termo para o cumprimento da obrigação.

Em outras palavras, caso as atitudes do devedor (CAERN) demonstrem para o credor (Município) que aquele não conseguirá cumprir sua obrigação no seu vencimento, pode o credor resolver o contrato de imediato. O credor (Município) não deve, assim, ser compelido a esperar por algo que é certo que não irá ocorrer – a CAERN não vem cumprindo e, quando do 6º (sexto) ano contratual, não terá cumprido as metas estabelecidas legal e contratualmente.

Nesse sentido, o entendimento manifestado por Ubirajara Mach de Oliveira : Não é mais possível desconhecer, como o fizera a tradição escolástica, que o devedor fica obrigado também antes e independentemente do vencimento da obrigação, a vários atos que se relacionam com o adimplemento final. São atos decorrentes de deveres comportamentais que integram o débito.

Ora, se o devedor declara não pretender cumprir a adstrição, ou se coloca numa situação em que não terá condições de adimplir quando do vencimento, deixou de observar o dever geral de correção que informa toda a relação obrigacional.

Verificado estará o inadimplemento antes do termo.

É que existe a necessidade do devedor não contradizer a própria intenção de adimplir, e a de mostrar-se ativo para propiciar a satisfação do devedor no justo tempo. O que, aliás, deriva da proibição genérica do venire contra factum proprium.

O credor, como indica o semantema, crê na pessoa do obrigado, em sua vontade e capacidade de cumprir a prestação. Quando, por ação ou omissão, o devedor comporta-se de forma incoerente com a palavra dada, em período antecedente ao vencimento, se caracterizará o rompimento antecipado do pacto, dando ensejo à resolução com perdas e danos, desde que evidenciada uma recusa intencional a adimplir, ou uma inabilitação voluntária para tanto.

A falta de cumprimento por parte da CAERN das metas de universalização, além de constituir clara e inegável infração legal e contratual, atenta sobremaneira contra os direitos dos usuários, que não têm podido usufruir dos serviços nos níveis de acesso devidos.

E não é apenas a questão envolvendo o cumprimento das metas que impõe a declaração de caducidade do Contrato. Os serviços também não têm sido prestados adequadamente, em padrões aceitáveis de qualidade, comprometendo sobremaneira a população do Município.

Também sob essa perspectiva, é possível observar o descumprimento contratual e da legislação aplicável pela CAERN, notadamente o artigo 6º, da Lei Federal 8.987/95, que determina que a “toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.”

A ausência de padrões aceitáveis de qualidade na prestação dos serviços é comprovada pela seguinte ocorrência:

O Ministério Público do Estado, por intermédio da 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Mossoró, instaurou Inquérito Civil Público (Anexo III) em que se constatam deficiência no serviço e descumprimento da Concessão.

As graves falhas observadas na prestação dos serviços pela CAERN impõem que o Contrato seja rescindido, sendo essa a melhor maneira de atendimento do interesse público. O dever imposto constitucionalmente ao Poder Público demanda que tal medida seja tomada, uma vez que a população do Município não pode ficar desamparada de serviços públicos que são essenciais para o respeito e a manutenção da sua dignidade, saúde e do meio ambiente. A perpetuação de uma situação de não satisfação à uma necessidade coletiva impõe ao administrador público o dever de agir para corrigir a situação. Aqui, o poder (declarar a caducidade do contrato) transforma-se em dever.

A manutenção da Concessionária como a responsável pela prestação dos serviços perpetuará os infortúnios pelos quais a Municipalidade e a sua população têm passado, donde se conclui pela inegável necessidade de declaração de caducidade do Contrato.

Nesse sentido, afirma Marçal Justen Filho que “a caducidade deriva da avaliação da impossibilidade de obter resultados satisfatórios se o concessionário permanecer o mesmo.

Extingue-se a concessão porque a conduta do concessionário é defeituosa a ponto de autorizar previsão de desastres futuros. Aquele que propiciou ocorrência de defeitos graves revela-se mal prestador do serviço. A extinção da concessão é dever imposto ao Estado sob pena de ser responsabilizável pelos danos cuja ocorrência é previsível. A caducidade da concessão é, portanto, instrumento de realização do interesse público, muito mais do que via de punir o concessionário.

A punição ao concessionário não traduz maior vantagem para o interesse coletivo. Realiza-se o interesse público, por via da caducidade, pela perspectiva da elevação da qualidade dos serviços.

A gravidade das infrações praticadas pelo concessionário autoriza presumir que esse objetivo não será atingível sem a sua substituição.”

Em caso semelhante ao presente, o Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou ser plenamente possível a declaração de caducidade de contrato de concessão de serviços públicos de saneamento básico firmado entre sociedade de economia mista estadual e município quando os serviços não são prestados de maneira adequada.

PROCESSUAL - PRAZO EM DOBRO - PREPARO - ISENÇÃO - FOTOCÓPIA NÃO AUTENTICADA - NÃO IMPUGNAÇÃO - SERVIÇO PÚBLICO - CONCESSÃO - CONCEITO - CADUCIDADE - DEVIDO PROCESSO (L. 8.987/95, ART. 38).

I - Conta-se em dobro o prazo recursal imposto ao Estado (CPC, art. 188);
JOMJORNAL OFICIAL DE MOSSORÓ MOSSORÓ 6 (RN), SEXTA-FEIRA, 30 DE OUTUBRO DE 2009

II - O Estado não está sujeito a preparo de recurso (CPC, art. 511);

III - Fotocópia não autenticada equipara-se ao original, caso a contraparte não
demonstre sua falsidade (CPC, art. 372);

IV - É de concessão o pacto pelo qual o Município delega a empresa pública estadual a execução de serviços de fornecimento de água e coleta de esgotos (L. 8.987/95, art. 2º);

V - Não ofende o art. 38 da Lei 8.987/95 a declaração de caducidade antecedida de comunicado à concessionária, especificando deficiências no exercício da concessão e abrindo prazo para defesa. (RMS 10.356/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgamento em 02-9-99, DJ de 29-11-99) (grifou-se)

Tendo em vista as questões apontadas na presente Notificação, que, indubitavelmente, demonstram a impossibilidade de continuação do vínculo contratual atualmente existente entre as partes, fica a CAERN cientificada de que, uma vez declarada a caducidade da concessão, o Termo de Compromisso e Anuência relativo aos recursos do PAC-Saneamento, firmado entre o Governo do Estado, Secretaria de Estado do Meio Ambiente e dos Recursos Hídricos e CAERN, com a interveniência do Município, perderá o seu objeto e utilidade. Por tal motivo, a CAERN deve tomar as medidas necessárias para que o empréstimo não seja contratado, tendo em vista que os inadimplementos ora apontados não serão solucionados pela intempestiva contratação de um empréstimo. E mais, nos termos do artigo 38, § 6º, da Lei Federal 8.987/95, “declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.”

Dessa forma, diante de todo o exposto, notadamente (i) o descumprimento pela CAERN das metas de universalização previstas na Lei Municipal 2.060/05 e no Contrato; e, (ii) a prestação dos serviços inadequados, fica a COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE – CAERN notificada, nos seguintes termos:

(a) Da instauração de processo administrativo visando à declaração de caducidade do Contrato de Concessão 001/2005; e,

(b) A apresentar sua defesa, no prazo de 10 (dez) dias úteis, contados a partir da publicação desta Notificação no Diário Oficial, devendo em tal oportunidade solicitar as provas que pretenda produzir.

MARIA DE FÁTIMA ROSADO NOGUEIRA
Prefeita